原文刊载于《东方法学》，2021年第2期，189-199。引用请使用原刊文本。

论比例原则在公平公正待遇有关投资仲裁案件中的适用

秦晓静

（北京师范大学法学院讲师 法学博士）

摘要：本文通过案例分析的方式，详细审查了比例原则的四个要素，即合法目标原则，适当性原则，必要性原则以及狭义比例原则在公平公正待遇有关的仲裁实践中是如何适用的。仲裁庭对合法目标原则和适当性原则的考量通常采取仲裁庭自行决定措施合法性和仲裁庭尊重东道国政策考量两种模式。对于必要性原则的适用仲裁实践存在严格适用和灵活性适用两种模式。仲裁庭在审查狭义比例原则时会倾向于采用“明显过度”的标准，即只有当争议措施对投资者权利的负面影响明显超过受保护的公共利益的重要性时才违反该标准，从而在大多数案件中保护了东道国的规制权。

关键词：比例原则；公平公正待遇；投资仲裁

近年来，投资仲裁裁决的不一致性饱受批评。裁决的案件往往缺乏连贯性，一些案件并没有考虑政府决策的系统性考量和缔约方的意图。裁决的不一致性导致国家很难预知国内措施的合法性，也导致投资者对于寻求投资仲裁存在诸多担忧。另一方面，东道国的规制权问题越来越引起国际社会的重视，从而需要仲裁庭寻求投资者和国家利益的有机平衡。仲裁庭对这些问题采取了较温和的态度，例如仲裁庭裁决投资者只有在有限情形下才可以建立合理期待，或者确立东道国有权对影响投资者的规制环境做合理的改变和调整。但是这些案例也引发了一些对于国际投资法和东道国规制权的尖锐矛盾。为解决现有投资仲裁裁决不一致的问题以及推动建立投资者与国家间权利的协调，许多仲裁庭开始引入一些审查标准，比如合理性标准、专断性标准或比例原则，作为适用和解释投资条约的指导性框架。但是合理性标准和专断性标准均存在一定的局限性，无法有效解决仲裁裁决的不一致性，并平衡投资者和东道国之间的利益。合理性标准在审查时并不使用特定的分析结构，对问题的裁决很大程度上取决于仲裁员的主观喜好，裁决缺乏透明度和确定性。专断性标准虽然要求东道国措施的专断性的程度非常严重才构成违反条约，但是它同样缺乏分析的框架结构，也无法确保分析论证的透明客观，因此并不能解决实质性解决仲裁的不一致性问题。而比例原则建立了系统性的审查框架，可以确保仲裁庭考虑并平衡相互冲突的利益，从而产生更有说服力的推理，增强仲裁裁决的清晰度、可信度、严谨性和一致性。因此有学者建立将比例原则作为仲裁实践中的统一原则，通过该程序确保投资者与国家间权利和义务的有效平衡，并确保裁决的一致性。投资仲裁庭也开始适用比例分析原则或者适用比例原则中的某些因素来裁决国家措施与条约的一致性。

目前投资仲裁庭多将比例原则适用于与征收有关的裁决中。在公平公正待遇的仲裁实践中如何适用该原则仍缺乏系统全面的分析。同理，目前学者的研究多集中在征收中的比例原则，而对于公平公正待遇有关的仲裁案件应如何适用比例原则的论述并不多见。但是，公平公正待遇标准的内涵缺乏统一的界定，往往依赖于仲裁庭在个案中进行阐释。仲裁实践中所发展形成的公平公正待遇标准的具体子因素，例如法律环境的稳定性、可预测性和一致性以及合理期待标准均缺乏对于投资者期待和公共利益合理平衡的审查机制，导致这些因素既可以被用来解释支持投资者的私人利益，也可以用来支持东道国对规制权的保护。这意味着这些因素的实质内涵形同虚设，如何适用取决于仲裁员的主观判断。比例原则可以为公平公正待遇提供结构性的审查标准，为仲裁庭平衡东道国利益和投资者利益给予清晰的指引，这在一定程度上有助于明确公平公正待遇因素的具体内容。因此，本文将分析比例原则在有关公平公正待遇投资仲裁中的适用，第一部分讨论比例原则的构成要素；第二部分分析公平公正待遇仲裁实践存在的相互冲突的裁决及背后原因，阐述适用比例原则解决采取不一致问题的必要性；第叁部分分析比例原则适用于仲裁实践的法律依据；第四部分讨论比例原则各要素在公平公正待遇标准仲裁实践中的具体适用，分析仲裁庭如何适用比例原则各要素来进行分析论证；第五部分为结语。

一、比例原则的构成要素

比例原则是目前各国国内法院和国际法院普遍适用的审查国家措施措施合法性的标准。欧盟法院（颁闯贰鲍）、欧洲人权法院（贰颁迟贬搁）和世界贸易组织（奥罢翱）在条约没有明确规定该原则的情况下，均采用比例分析方法。欧盟法院采用比例原则平衡欧共体的四大基本自由，即商品、服务、劳动者和资本的自由流动与成员国合法利益之间的冲突。欧洲人权法院在适用《欧洲人权和基本自由公约》的几乎所有案件中都采用了比例分析的方法。奥罢翱仲裁庭已经适用比例原则裁决《关税贸易总协定》（骋础罢罢）和《服务贸易总协定》（骋础罢厂）例外条款项下的案件。并且在《实施卫生与植物卫生措施协定》（厂笔厂）和《技术性贸易壁垒协定》（罢叠罢）的相关条款中要求成员国采取必要性的措施来实现这些目标。过去几年间，很多投资条约仲裁庭也开始尝试在仲裁实践中适用比例原则分析东道国措施是否违反比例原则，但是其对比例原则的适用尚未发展成为普遍存在的审查标准。本文拟对比例原则在公平公正待遇仲裁实践中的适用进行考察和分析。

国内法院和国际法院的司法实践发展形成的比例原则包含以下四方面的要素：1）合法目标；2）适当性原则；3）必要性原则；4）狭义的比例原则。  

首先，比例原则要求所采取的措施是为了合法目标。因此，东道国追求的目标如果是非法的将不符合比例原则。在仲裁实践中，仲裁庭往往认定政府行为是基于合法目标，仅在少数情形下，才会认定东道国所采取的措施未满足合法性的标准。其次，在确定所追求目标的合法性之后，仲裁庭将需要审查东道国所采取的措施对于实现该目标是否是适当的。适当性要求建立措施与目标之间的因果关系。再次，在确定措施的适当性之后，仲裁庭接下来将需要审查是否存在同样可以实现既定目标的损害更小的措施。必要性要求在同样有效的措施之间选择限制更小的措施，审查该因素时需要回答两个问题：第一是否存在限制性更小的替代措施；第二该措施是否同样有效，如果存在可以实现该目标的其他同等有效的替代措施。同时，该替代措施对投资者的不利影响较小，则东道国所采取的现行措施不符合必要性原则。最后，比例原则的最后一步要求在政府措施对投资者所造成的不利影响和政府拟实现的目标的重要性之间进行平衡。如果措施的不利影响超过了既定目标的重要性，则该措施不符合狭义比例原则。

二、公平公正待遇标准仲裁实践适用比例原则的必要性

仲裁庭在仲裁实践中逐步明确了公平公正待遇的组成因素，这些因素包括东道国法环境的稳定性、可预测性和一致性，对投资者合理期待的保护，正当程序，非歧视等。本文将以东道国法环境的稳定性、可预测性和一致性以及对投资者合理期待的保护两个因素为例，阐述仲裁庭对于这两个要素的不同解释导致仲裁庭作出不一致，甚至相互冲突的裁决现状及背后原因。仲裁庭在仲裁实践中中作出相冲突的裁决是由于有些仲裁庭认为应该从保护投资者的角度去解释这些因素，而有些仲裁庭则认为上诉要素应包含东道国保护其公共利益的合法权利，因此，裁决应寻求投资者和国家利益的平衡。本文通过对上述各要素适用过程中的裁决不一致情况的分析，探讨在有关公平公正待遇标准的仲裁实践中适用比例原则的必要性。

（一）适用比例原则审查法律环境的稳定性、可预测性和一致性的必要性

东道国法律环境的稳定性、可预测性和一致性被视为公平公正待遇的基本要素。比如，仲裁庭在CMS v. Argentina案中裁决，一个稳定的法律和商业环境是公平公正待遇的基本要素.在此基础上，仲裁庭裁决阿根廷在2001和2002年的紧急立法彻底永久地改变了私有天然气领域的法律环境，因此违法了公平公正待遇条款。在Tecmed v. Mexico 案件中，仲裁庭提及法律体制的可预测性，强调外国投资者需要提前知道所有与投资有关的法律和法规，以及相关的政策行政实践和官方指示，从而合理规划投资，并遵守其规定。相应地，如果法律制度缺乏明确性或者过于模糊，将违法公平公正待遇。在MTD v. Chile 案件中，仲裁庭裁决法律规定的一致性是公平公正待遇标准的重要内容。东道国的两个部门对同一投资者实施的行为的不一致违反了公平公正待遇条款。

但也有一些仲裁庭认为国内法的稳定性不应被理解为法律体制永恒不变的保证，更不是对投资项目的商业担保。在Maffezini v. Spain案件中, 仲裁庭认为双边投资协定并不是为错误商业判断所提供的保险。商业判断失误导致的风险应由投资者自行承担。在 Marvin Roy Feldman Karpa v. Mexico一案,仲裁庭认为并不是投资者所遇到的所有商业问题都构成了NAFTA1110条规定的间接征收或者违反了第1110（1）（c）条公平公正待遇条款中的正当程序。 同理，当东道国面临严重危机或紧急情形时，法律秩序的稳定性也会随之发生变化，与正常情况下的行使规制权不同，在严重的危机或紧急情况政府可能需要采取不同的应对措施。 ELSI 仲裁庭认为管理和控制公司的权利不应被解释为正常控制和管理活动永不受干扰的保证。 因此，应以谨慎和平衡的方式来认定国家政策的稳定性和一致性。它要求仲裁庭在保护法律的稳定性、可预测性、一致性与确保东道国规制权之间进行平衡，确保裁决的公正性和可信度。

综上，有些仲裁庭认为东道国法律环境的稳定性、可预测性和一致性是确保投资者获得公平公正待遇标准的重要因素。但有些仲裁庭为了公共利益或国家安全则认为投资环境的稳定性、可预测性和一致性并不意味着东道国法律永恒不变。东道国为了公共利益或紧急情况修改实施国内立法并不违反公平公正待遇标准。 对于法律环境稳定性的不同解释导致该因素既可以用来作出对投资者有利的裁决，也可以用来支持东道国享有的规制权。裁决的结果很大程度上取决于仲裁员的主观判断，导致法律环境的稳定性、可预测性和一致性这一因素的解释失去客观性和确定性。因此仲裁庭需要采用客观和严谨的比例原则评估东道国所采取的措施在投资条约中的合法性。

（二）适用比例原则审查投资者合理期待因素的必要性

合理期待概念目前已成为公平公正待遇条款的主导性因素，越来越多的仲裁庭将合理期待作为实质审查的标准。几乎在每个仲裁庭的裁决中，申请人都会援引合理期待的概念，仲裁庭也会对这一问题进行裁决。 在Thunderbird v. Mexico一案中，仲裁庭将合理期待解释为在以下情形中限制政府行为：“缔约国一方的行为使投资者产生了合理期待，投资者基于对该行为的信赖而行事，NAFTA缔约方未能遵守该期待将会导致投资者遭受损失”。 早期的法庭认为合理期待的范畴非常广泛，即使东道国并没有对申请人作出具体承诺，申请人也可能基于一般性的立法产生合理期待。 然而最近几年仲裁庭缩小了存在合理期待的情形范围，认为只有在申请人拥有一项特定和可执行的法律权利， 或者政府已向申请人作出具体陈述或保证时，才会产生合理期待。

此前能源行业的外国投资者针对阿根廷政府提起的、与该国政府采取的紧急措施有关的仲裁案就支持投资者的合理期待要求。 在CMS案中，投资者主张阿根廷政府颁布的紧急法案违背其此前作出的、有关保持适用于公用事业部门的监管框架稳定性的承诺。仲裁庭认定，阿根廷政府为吸引投资者进入公用事业部门，就其实施的监管框架向投资者作出具体承诺，使投资者对适用于其投资的法律框架的稳定性抱有合法期待，因此阿根廷政府撤销该承诺是不合法的。

但是，近年来，东道国的规制权逐步引起仲裁庭的重视，认为对于合理期待的宽泛解释损害了东道国为公共利益修改其法律或采取行政行为的正当权力。因此仲裁庭在仲裁实践中开始考虑东道国追求公共利益的诉求，并倾向于寻求投资者利益和东道国权力的平衡。仲裁庭认为，投资者的合理期待不应成为东道国措施违反公平公正待遇条款的绝对性的标准，相反，仲裁庭应赋予东道国规制其国内事务的一定程度的灵活性。在Total一案中仲裁庭得出这样的结论。 仲裁庭裁决阿根廷为应对经济危机采取的经济比索化，国内税费去美元化等机制不应被视为违反公平公正待遇。 仲裁庭指出如果东道国通过合同、特许权或者稳定条款承诺未来对投资者承担特定的法律义务，投资者可以合法期待这些规定将不会发生变化。 但是该原则并不是绝对的，并不意味着东道国需要为投资者的利益而冻结其法律体系。 同理在Saluka v. Czech 案件中，仲裁庭特别强调不应对投资者的合理期待做字面化理解，因为这样会对东道国施加不恰当和不现实的义务。 相反，仲裁庭试图通过比例标准，平衡投资者的合理期待和东道国的利益。仲裁庭认为：

“没有投资者可以合理地期望其进行投资时的环境将完全保持不变，为了裁决外国投资者期待受挫是否正当合理，也必须考虑东道国在公共利益方面规制国内事务的正当权力。摆…闭因此，捷克是否违反投资条约第3.1条需要在申请人的合法和合理期待以及被申请人的合法规制利益二者之间进行权衡。”

在Parkerings v. Lithuania 案件中仲裁庭也认为投资者所依赖的合理期待不应妨碍国家行使的规制权。在此案中，申请人Parkerings是一家挪威公司，该公司通过立陶宛的子公司在Vilnius市从事停车场建设和运营。双方合同包括实施城市停车法，并赋予投资者收取停车费和锁车费的权利。合同签订后，政府修改了当地有关停车费和锁车费的法律，导致申请人失去多项收入。申请人主张这些措施挫伤了投资者投资时所依赖的合理期待。但是仲裁庭认为国家有权自行决定颁布修改或撤销法律。除非存在稳定条款或类似性质的协议，否则投资者无权对东道国法律框架的修改提出反对。

总之，虽然合理期待的概念作为公平公正待遇条款的重要内容已经得到仲裁实践的认可，但是有些仲裁庭会对这一概念做限制性解释，认为合理期待意味着政府必须遵守其之前对投资者作出的承诺，如果东道国修改法律，挫伤投资者的合理期待，将违反公平公正待遇；另一些仲裁庭会对这一概念做宽泛解释，认为合理期待的概念并不影响东道国为规制国内事务而修改其立法，从而认为东道国修改法律的行为并没有违反公平公正待遇。这导致争议措施是否损害投资者的合理期待在很大程度上取决于仲裁庭对于这一概念的主观判断。仲裁庭需要采用更为客观的比例原则来审查合理期待原则。

综上，仲裁庭在对公平公正待遇标准的因素进行分析时，缺乏系统规范的结构性分析，对同一因素的解释和适用取决于仲裁庭的主观评估，裁决不一致问题十分严重，并且无法有效平衡投资者保护和国家公共利益。而比例原则提供了规范性和科学性的审查方法，可以提高仲裁裁决的一致性和可预测性，实现多重利益的有效平衡。

叁、比例原则适用于仲裁实践的法律依据

鉴于大多数国际投资协定中并未规定比例原则这一概念，在仲裁实践中适用比例原则似乎缺乏法理依据。如果比例原则属于一般性法律原则或习惯国际法的要素，则仲裁庭可以作为适用法或通过条约解释的方式，将其适用于投资仲裁。但是，比例原则是否构成一般法律原则仍存在很大的争议。在欧洲和北美之外的国内法律秩序中缺乏对于比例原则的认可。因此对于比例原则是否可以被视为国际法一般性法律原则，各国仍有疑虑。 同样将比例原则视为习惯国际法规则也缺乏证据。 鉴于比例原则在国际法中法律地位的不确定性，大多数仲裁庭并未说明其在采用比例分析时的法律依据。而是将其作为条约解释的辅助手段，在条约规定未明确哪种权利或权益优先予以保护时，适用比例原则以解决不同权利和利益的冲突问题。这表明实际上仲裁庭实际上借鉴了国内法院和其他国际法院的做法，当面临重要利益的冲突时，选择采用比例原则解决这些冲突。尽管比例原则在仲裁实践的可适用性仍然存在不确定性，但是它在国内国际法院和其他国际仲裁庭的广泛适用说明该原则已经被司法和仲裁实践广泛接受。同时在投资仲裁实践中仲裁庭也已经开始适用该原则解决投资争议。下文将分析仲裁庭是如何对适用比例原则各构成要素从而裁决东道国政府行为在条约项下的合法性。

四、比例原则各要素在公平公正待遇标准仲裁实践中的适用

这一部分将分别讨论比例原则的各要素，即合法目标原则、适当性原则、必要性原则以及狭义的比例原则在公平公正待遇仲裁实践中是如何予以适用，从而平衡投资者私人利益和国家公共利益，并促进仲裁裁决的一致性。

（一）合法目标要素的适用

对合法性目标的审查包括两种模式，即仲裁庭独立审查目标的合法性以及尊重东道国对于目标的判断两种模式。在第一种模式下仲裁庭需要自行审查东道国公共目标的合法性和正当性，但是，该模式将会损害东道国对要实现公共目标的判断。 因此，有些仲裁庭并不愿意对东道国的目标价值进行再次判断。他们倾向于采取第二种模式，尊重东道国对于目标合法性的认定，并认为一项目标是否足够重要从而需要对投资者的权利和利益进行限制是一项政治决策，应交由东道国政府。

1.仲裁庭独立审查目标的合法性

在某些情况下，仲裁庭会自行审查公共目标的合法性。 在Vivendi案件中，仲裁庭认为政府当局对申请人提供的饮用水的浑浊度发布公开警告，构成不当行为。水的浑浊度是否对人体有害，专家意见仍存在分歧。对此问题，政府应采取审慎态度。 仲裁庭认为阿根廷的行为是恶意的，是由于申请人是外国投资者，阿根廷才会采取这样的恶意行为。因此，政府当局的行为是不适当的。

2.尊重东道国对于目标的判断

 在另外一些案件中，仲裁庭选择尊重东道国的规制权，对国家政策予以明确尊重和认可。其认为，只有在措施缺乏合理事由或者有明显证据表明当局不当行事的情况下，才应当认定政府目标的非法性。 在SD Myers一案中，仲裁庭认为在确定一国是否违反公平公正待遇时，即使政府是基于错误的经济学或社会学理论或者对一些社会价值的重视程度超过其他另一些社会价值，仲裁庭也没有权限对政府的决策进行二次评估。 在Thunderbird案件中，仲裁庭认为应尊重国家对其认为非法的行为（例如赌博）的规制权，因为这样的规定体现了公共道德领域的国家意志。

特别是如果政府采取的措施目的在于保护东道国公共健康或环境等重要公共利益时，仲裁庭倾向于尊重东道国对公共利益的考量和选择。在Philip Morris一案中，仲裁庭在审查80%的要求措施时认为乌拉圭所采取的立法政策是基于烟草对人体有害的科学共识。 对于国家当局应采取哪些立法政策来解决公认的重大公众健康问题，仲裁庭应给予充分的尊重。 仲裁庭指出公平和公正待遇标准并不是良好政府治理的衡量标准，仲裁庭也不是上诉法院。 如何在相互冲突的利益之间和寻求平衡属于政府的权限范围。 仲裁庭最终裁决乌拉圭的行为没有违反公平公正待遇。在Apotex案件中，加拿大制药商Apotex认为美国对其制造并出口到美国的药品实施了出口警报制裁，不符合正当程序要求，违法了习惯国际法上的最低待遇标准。仲裁庭认为国际仲裁庭在涉及政府自由裁量权案件中应谨慎行事，特别是涉及公共健康和患者福祉的敏感领域更是如此。 他认为仲裁庭不可能充当药品监管机构，对于这一点申请人也表示认同。本案中仲裁庭支持了美国的主张，认为美国没有违反公平公正待遇。

（二）适当性原则的适用

对于适当性原则仲裁实践也存在两种认定模式，即仲裁庭独立审查措施适当性模式和尊重东道国对于适当性认定的模式。

1.仲裁庭独立审查措施适当性

一些仲裁庭在进行适用适当性分析时，会自行审查措施与目标之间的联系或者对措施的有效性进行事后评价。 在Saluka一案中，仲裁庭认为向国家持股的三家银行提供政府补助，而没有向申请人提供补贴，似乎是为了实现合理目标及减轻这些银行的坏账问题，使他们做好私有化的准备。 但是，政府当局在补贴资格方面区分申请人和国内银行所依据的标准并不构成对二者实行差别待遇的正当理由。 仲裁庭通过对适当性问题进行审查认为捷克政府所采取的歧视性待遇违反公平公正待遇。

2.尊重东道国对于适当性的认定

仲裁实践中，有些仲裁庭会尊重东道国对于争议措施和公共目标适当性的认定。其做法包括允许东道国在制定国内政策时有一定的犯错余地或认为只要措施可以部分实现公共政策既满足适当性原则。另外，当国家采取的措施适基于专家专业知识和存在科学依据时，仲裁庭往往倾向于尊重东道国对于适当性的认定。

在一些案件中，仲裁庭认为即使政府的决策存在瑕疵，并不当然的违反公平公正待遇。在SD Myers一案中，仲裁庭认为即使政府错误地判断了事实，采取了最终没有效果或者适得其反的解决办法，这也不应成为其违反公平共正待遇的依据。在Paushok一案中，仲裁庭认为通过民主程序所制定的法律即使被认定为考虑不周，效果不佳或对投资者施加过重的负担也并不当然地违反投资条约。

在另外一些案件中，仲裁庭认为只要政府措施可以部分的实现既定目标，该措施就是正当的。在骋濒补尘颈蝉案件中，为应对煤矿开采项目所引发的文化和环境问题，美国联邦和加利福尼亚州政府采取了相应的立法和行政措施，拒绝申请人的采矿申请，推迟批准相关开采项目，并规定对采矿场地将进行文化审查。骋濒补颈尘蝉仲裁庭裁决即使这些措施仅在一定程度上解决了文化和环境问题，也可以认定这些措施对于实现既定目标是正当的。

此外，如果东道国所采取的措施是根据专家的专业知识作出的，仲裁庭会倾向于尊重东道国对此作出的决策，并从而认定措施的适当性。 在Chemtura一案中，仲裁庭认为判断科学结果的正确性或充分性，或对高度专业化的国家监管机构基于科学依据所做出裁决的正确性进行二次评估是不恰当的。 仲裁庭并没有就这些措施与保护健康和环境的目标之间联系的合理性作出明确裁决，而是通过分析主管政府部门的专业性，相关现有法律工具和其他国家的实践，认可了这些措施的适当性。

（叁）必要性原则的适用

对于必要性的审查也存在两种方法，即严格方法和灵活性方法。根据严格方法，只要仲裁庭认为在东道国采取的措施之外存在替代措施，无论该替代措施是否可行，东道国的现有措施均不符合必要性原则。灵活性方法承认政府决策过程中存在的各种不确定因素，认为政府是其国内政策的最佳决定者，其所采取的措施是否存在同等有效的替代措施，取决于政府的判断。即使存在替代措施也应该确保该替代措施可以同等的实现政府目标，否则，该替代措施并非有效的替代措施。这样的做法抬高了必要性原则的适用门槛，有利于保护东道国的规制权。

1．严格方法

在InterAgua一案中，仲裁庭采用了严格的审查方法。 InterAgua的索赔涉及经济危机期间阿根廷省政府当局为了确保人民获得供水而采取的一系列措施。经济危机爆发后，阿根廷饮用水和污水处理服务的价格上升到多数民众中无法承受的地步。省政府当局冻结了这些服务的收费标准，目的在于确保人民持续获得水资源，但是，该做法与法律规定和投资者的特许权条款不符，损害了投资者的利益。 虽然仲裁庭提及需要在申请人的利益和阿根廷对重要公共服务部门的规制之间进行平衡，但是阿根廷可以通过对其他商品加税，同时对低收入人群实施补贴的替代性做法实现这一目标。后者对申请人利益的侵害程度较小，而且是阿根廷规制框架所允许的.仲裁庭的这一裁决一直饱受争议，因为该裁决并没有考虑在经济危机的背景下，该替代措施是否对国家切实可行，即国家是否有能力制定实施这一计划，并且是否有经济能力赔偿申请人。 严格标准的必要性审差虽然考虑了替代措施是否存在，但是缺乏对替代措施有效性的审查，并不符合真正必要性原则，即与争议措施相比，替代措施是否限制性更小，并且同样有效。

2.灵活性方法

对于灵活性方法仲裁庭认为以下两种情形下均可满足必要性原则。第一种情形要求与争议措施相比，替代措施需要在实现既定目标时同样有效，方可满足必要性原则。从而在很大程度上尊重东道国对于必要性的认定。第二种情形认为东道国只要对替代措施进行了程序性审查即满足必要性原则。

在Pope and Talbot一案中，仲裁庭首次采用替代措施需同等有效的必要性审查方法。 该案涉及加拿大为执行《加拿大美国软木木材协定》而实施的一系列措施，其中包括征收木材的出口费，对木材生产商和加工商以及新进入该产业的经营者等实施出口配额限制。这些措施对申请人产生了不利影响。 仲裁庭认为除非一项措施的影响特别严重或鉴于可能的替代方案显得不合理，否则仲裁庭将不会代替国家对于争议措施是否符合必要性原则进行判断。在分析对于超过出口配额的木材征收出口税的做法是否符合公平公正待遇时，仲裁庭采用了必要性审查标准，它认为政府可能选择了替代措施，但仲裁庭不会用它的判断取代政府当局的判断。 仲裁庭同时认为，与进入该产业的新经营者分配配额相比，确实存在替代措施可以实现政府目标，但是仲裁庭最终裁决该替代措施并不能有效实现既定目标，因此，不构成真正的替代措施。 这一方法表明仲裁庭的立场，即在复杂的公共政策领域，政府而不是裁决者更适合对国内事务进行政策上的筹划规制。

在另外一些案例中，仲裁庭采用程序性审查的方法，认为只要政府考虑了合理的替代措施，即满足必要性的标准。根据这样一种方法，除非缺乏证据表明东道国考虑了替代措施，或者可供选择的替代措施武断不合理，否则，仲裁庭将不会进行实质性审查。在Glamis 一案中，仲裁庭认为根据国内法，主管当局在进行行政决策时，已经考虑了与争议措施有关的合理替代措施，符合程序性审查标准最终认定政府措施没有违反公平公正待遇。

（四）狭义的比例原则

狭义的比例原则要求仲裁庭在国家措施对投资者权利和利益造成的不利影响后果和政府目标的重要性之间进行平衡，仲裁庭在审查东道国行为是否违反这一标准时倾向于认为损害结果与公共利益不成比例需要达到较高的程度才违反狭义比例原则。

在EDF一案中，仲裁庭提到仅在申请人承担了针对其个人的“过度负担”的情况下，东道国的行为才违反狭义比例原则。 在Saluka一案中，仲裁庭认为狭义的比例原则要求国家措施必须要“明显”违反稳定性原则，或者“明显”不合理才会违反公平公正待遇。 通过使用“显然的”、“明显的”这样的表述，仲裁庭认为政府在进行狭义比例原则审查时享有裁量余地。除非争议措施对投资者的影响特别严重，仲裁庭将不会取代国家对该事项的规制。这一做法反映了欧洲人权法院（ECtHR）在涉及财产权的案件中所使用的方法，即除非实施平衡的后果“明显”不成比例，否则国家的措施被视为符合狭义比例原则。

比例原则提高了仲裁庭在审查公平公正待遇标准过程中法律推理的质量和裁决的一致性，有助于仲裁裁决的确定性，并实现投资者与东道国利益的合理平衡。本部分详细分析了比例原则各要素在公平公正待遇标准仲裁实践中的适用，并得出以下结论：仲裁庭对合法目标原则和适当性原则的考量通常采取仲裁庭自行决定措施合法性和仲裁庭尊重东道国的政策考量两种模式。对于必要性原则的适用，仲裁庭采用严格适用和灵活性适用两种方法。在审查狭义比例原则时仲裁庭会倾向于采用“明显过度”的标准，即只有当争议措施对投资者权利的负面影响明显超过受保护的公共利益的重要性时才违反该标准，从而在大多数案件中保护了东道国的规制权。

五、结语

单纯依靠比例原则并不能解决裁决不一致的问题。但是比例原则为仲裁庭提供了平衡投资者利益和东道国管理权的审查标准，由于公平公正待遇的内涵并不明确，仲裁庭往往凭借主观判断对公平公正待遇进行解释导致裁决的相互冲突与矛盾。因此，投资仲裁庭应借鉴欧盟法院、欧洲人权法院、WTO等机构的做法在公平公正待遇仲裁实践中适用这一审查标准确保公平公正条款的正确适用。比例原则的初衷在于约束国家行为，对抗东道国追求公共利益的管理权行为。因此，对国家而言，如果希望仲裁庭在平衡规制权和投资者利益时不对公平公正待遇条款做严格解释，可以在其投资条约中借鉴CETA的做法，在公平公正待遇条款中纳入“根本性违反”，“明显专断” ，“显然荒谬的理由” 等表述，提高违反公平公正待遇条款的门槛，保护东道国的规制权。其次，对于比例原则的适用，仲裁庭往往允许东道国通过援引专家的专业意见或国际条约等证据证明其为实现预期目标所采取的措施的正当性，这些措施将会在很大程度上增强仲裁庭支持东道国抗辩的可能性。因此东道国应注意援引国际条约，以及科学证据来证明其所采取的措施的适当性与必要性。