【论 文】

域外案件管理改革的借鉴与启示……………………………………………江必新

全球化趋势下我国法律发展的自主性………………………………………王莉君

法学实验论纲…………………………………………………………………朱全景

德国公司决议瑕疵诉讼滥用问题研究及启示………………………………丁  勇

证明标准的经济学分析………………………………………………………张  卿

对裁量基准的正当性质疑与理论回应……………………………周佑勇  熊樟林

备案抑或登记？——特伦斯土地登记制度中的异议备案与中国不动产异议登记制度之比较……………………………………………………………………刘国庆

证券内幕交易罪的认定——基于刑事推定的展开…………………………缪劲翔

确定奥罢翱贸易报复形式的法律标准和仲裁实践……………………………齐倩倩

【法政时评】

金融消费者有什么权利？

——也谈美国2010年《消费者金融保护法》 ……………………………唐应茂

如何保障住房权？——比较宪法的案例思考………………………………聂  鑫

中国刑事拘传存在的问题及其变革…………………………………………郭  烁

【法学译介】

2012年中国刑事诉讼法改革：带来多少变革？

………………………［德］约阿西姆·赫尔曼（Joachim Herrmann）（颜九红 译）

脆弱性主体——锚定人类境遇的平等

………………玛萨·艾伯森·法曼（Martha Albertson Fineman）（王新宇 译）

【人文对话】

《比较法研究》杂志创办伊始的头叁脚……………………………………董璠舆

 

 

域外案件管理改革的借鉴与启示

 

江必新

中南大学法学院教授，博士生导师

 

摘  要：近几十年，两大法系国家为应对诉讼迟缓、案件积压、诉讼成本等问题采取了一系列管理的改革措施，虽然二者改革模式与过程不尽相同，但均旨在通过案件管理实现诉讼程序的经济高效，司法资源的有效整合，审判结果的实体公正以及纠纷的实质性解决。我国的司法改革在积极的推进当中，审判的质量和效率同样存在问题，立足国情、借鉴域外的有益经验，加强审判管理是妥善解决当前问题，保障司法活动公正、顺利进行的重要机制。

关键词：审判管理  案件管理  域外经验

 

 

全球化趋势下我国法律发展的自主性

 

王莉君

中国青年政治学院法律系副教授，法学博士

 

摘  要：“全球化”趋势对主权国家的法律实践产生了明显的影响。在“全球化”背景下，我们面临着如何对待本国法律传统、域外法律经验以及如何改进本国法律制度等尖锐问题。在各种争论中需要坚持的一点是，法律发展的基本推动力来自于其创制主体所面临的社会现实。本国法律传统、外国法制经验，都可以为解决问题，推动法律生成、变化而提供重要的信息，但它们并非一国法律发展的决定性因素。在传统与当下、本土与域外法律制度的复杂互动之中，法律的发展往往会通过具体的历史实践表现出不同于以往、不同于他人的自主性特征。即使在全球化时代下，我国仍然可以并且需要坚持法律发展的自主性。

关键词：全球化  法律传统  法律移植  自主性

 

 

法学实验论纲

 

朱全景

国家检察官学院副教授，法学博士

 

摘  要：探索法学理论和法律现实之间的确定性联系，使法学理论能真正地概括和反映法律现实，必须进行法学实验。本文首先解释和分析法学实验的概念和要素，然后分析为什么需要法学实验以及如何进行法学实验。法律的实证分析不能包涵和替代法学实验，法学实验恰恰能弥补实证分析的局限。在缺乏原创性法学理论的中国，法学实验是打破西方法学理论统治、改造现有法学研究范式的重要途径。

关键词：法学实验  法学理论  法律现实  研究方法

 

 

德国公司决议瑕疵诉讼滥用问题研究及启示

 

丁  勇

华东政法大学国际金融法律学院讲师，德国慕尼黑大学法学博士

 

摘  要：本文详述了长期困扰德国公司法理论和实践的公司决议瑕疵诉讼滥用问题，在全面分析滥用成因及总结现有应对措施的基础上，文章指出滥用问题的核心症结在于诉讼提起即可阻碍决议执行的“登记障碍”制度，而我国正在制定中的公司法司法解释四中的相关规定极有可能形成类似制度而重蹈德国覆辙。文章提出应当遵循和回归民事诉讼的基本原理，以我国民诉法新确立的行为保全制度及规则来调整诉讼提起与决议执行的关系，合理平衡原被告双方在中止决议执行问题上的利益冲突，从而从根本上消除滥用可能。

关键词：决议瑕疵诉讼  滥用  登记障碍  中止决议执行  行为保全

 

 

证明标准的经济学分析

 

张  卿

中国政法大学法与经济学研究中心副教授，法学博士

 

摘  要：尽管我国最新修订的《刑事诉讼法》正式将“排除合理怀疑”作为证明标准，但我国法学界对如何设定证明标准仍存在较大争论，如最高法院沉德咏副院长“宁可错放、也不可错判”的观点引起的巨大争议。本文采用法经济学的分析框架，详细阐述了证明标准的设定应使行政成本和错误成本之和最小化，并比较分析了刑事、民事和行政诉讼的证明标准。国内对证明标准的传统法学分析在系统一致性、全面性和可解释性上存在不足，而法经济学的比较分析可以弥补上述不足，并提出被传统法学分析忽视但却影响证明标准设定的一个极为重要的因素——举证责任人为达到证明标准的要求需付出的成本，即行政成本。将该分析框架运用到最高院公报案例廖宗荣诉交警案中，可以得到不同于原判决的新结论，即该案证明标准可以进一步提高，法院有充分理由判交警败诉。

关键词：证明标准  行政成本  错误成本  法经济学分析  廖宗荣诉交警案

 

 

对裁量基准的正当性质疑与理论回应

 

                 周佑勇  东南大学法学院教授，法学博士

                 熊樟林  东南大学宪政与人权法研究所

 

摘  要：面对来自理论上对裁量基准正当性的质疑及其对实践认识的消极影响，亟待在纠正对裁量基准属性定位的基础上对其权力来源的合法性和控权逻辑的有效性加以检讨，并作出合理的回应。考察裁量基准权力来源的合法性，其在宪政框架下的正当性基础直接源于西方“法律保留原则”的发展与“禁止授权原则”的超越，也与我国宪政体系并不相违背。在功能上，裁量基准作为一种行政自制，通过“自我控权”能否解决对裁量权的有效控制即控权的有效性问题，则通过行政自制理论的合理性证明，加之内含于裁量基准中的功能主义建构模式的优越地位，亦能获得全方位澄清。

关键词：裁量基准  正当性  规则主义  行政自制  有效性  功能主义

 

 

备案抑或登记？

——特伦斯土地登记制度中的异议备案与中国不动产异议登记制度之比较

 

刘国庆

澳大利亚堪培拉大学助理教授，法学博士

 

摘  要：特伦斯土地权属登记制度(Torrens Land Title Registration System)是19世纪澳大利亚对地产权的产生和变更进行公示的主要方式。它被许多普通法国家采纳。它的核心是保护交易安全、降低交易成本、提高整体社会效益。它把登记行为从记录权利上升到产生权利的高度,从而使登记在册的权利具有了不可推翻性。其异议备案制度也远比我国目前的异议登记制度所保护的权益宽泛得多。而我国《物权法》对于异议登记的规定过于简单,这是与其制度本意适得其反的做法。

关键词：异议登记  可异议权益  特伦斯土地登记制度

 

 

证券内幕交易罪的认定

——基于刑事推定的展开

 

缪劲翔

北京大学法学院经济法专业博士研究生

 

摘  要：针对我国内幕交易犯罪易发多发的现状以及对其规制难的问题，宜将内幕交易罪主体规定为一般主体，并运用刑事推定对被追诉人的主观方面进行认定；允许被追诉人对推定提出“不构成内幕信息”、“并非利用”等反驳；在内幕信息“偶然获知”或“二次转手”等场合，如果行为人之间没有可识别的关系，可成立有责性的例外。

关键词：内幕交易  内幕信息  推定  反驳

 

 

确定奥罢翱贸易报复形式的法律标准和仲裁实践

 

齐倩倩

对外经济贸易大学国际经济法专业博士研究生

 

摘  要：中止减让或其他义务作为奥罢翱争端解决机制中最后的、最强有力的强制措施，在争端解决执行程序中具有重要的地位。奥罢翱体系下的“报复”制度对传统国际法上报复概念的一大突破是引入了“交叉报复”，丰富了报复的形式，增强了报复的威慑作用。顿厂鲍第22.3条对申请方在选择报复形式时应遵守的原则、程序和条件作了具体的规定，仲裁实践中对这些内容作了进一步阐释和发展。

关键词： WTO  DSU  交叉报复

 

 

金融消费者有什么权利？

——也谈美国2010年《消费者金融保护法》

 

唐应茂

北京大学法学院副教授，耶鲁大学法律科学博士

 

摘  要：近年来，国内讨论美国2010年《消费者金融保护法》的文献很多，但是，对于它究竟保护金融消费者什么权利这一重要问题，几乎没有文献涉及。本文指出，至少有叁个原因可以解释这一现象：第一，这部法律是组织法，不是权利法，没有明文规定任何权利；第二，这部法律整合了过去30年间出台的20来部法律，但这些法律没有形成一个可以直接移植的消费者权利的逻辑体系；第叁，前述20来部法律赋予消费者的权利是附着于具体金融产物或服务的具体权利，并没有一个普遍适用于不同金融产物或服务的消费者权利。本文进一步指出，前述国内文献在讨论法律对金融消费者保护方面存在的问题，实际反映出简单的法律移植进路在技术和观念上存在的固有问题。

关键词：金融消费者  消费者保护  权利  法律移植

 

 

如何保障住房权？

——比较宪法的案例思考

 

聂  鑫

清华大学法学院副教授，法学博士

 

摘  要：住房保障权在各国的宪法地位不同，在英、美它并非宪法权利，在德国基本法与爱尔兰、印度宪法上它是默示的宪法权利，而德国魏玛宪法与南非宪法则将其作为宪法明文规定的权利。作为社会福利权的住房保障权首先并非高深的宪法理论，而是需要具体落实的社会政策，它根源于社会的需要。而由于财政、土地等稀缺资源的限制，住房权的落实困难重重。本文重点介绍了国外几个与中国问题相关的典型案例，其中印度与德国的案例，也许对我国住房权的实现可以提供一些有益的路径与方向；而南非案例的虎头蛇尾，或许也能为中国保障房政策的完善提供一些经验与教训。

关键词：住房保障权  社会福利  比较宪法  案例

 

 

中国刑事拘传存在的问题及其变革

 

郭  烁

北京交通大学法学院讲师，法学博士

 

摘  要：在刑事强制措施体系中，拘传应该是一种到案手段，与羁押性措施及羁押替代性措施并列。在中国刑事司法实践中，作为刑事强制措施的拘传制度被作为行政强制措施的留置制度基本架空，产生了诸多与人权保障的刑事诉讼基本理念相悖的现象，亟待解决。然而，改革的思路绝不是直接取消留置制度的简单化做法，而应在正确厘定“刑、行”边界的基础上，进一步完善两种制度。

关键词：拘传  留置  强制措施  到案措施